2017年司法考试冲刺法制史讲义

　　一、西周法制指导思想

　　西周的法制指导思想——以德配天、明德慎罚。“明德慎罚”具体化为“实施德教，用刑宽缓”德教的内容为“礼治”。西周的宏观法制特色是“礼”、 “刑”结合。汉代中期以后，法制指导思想为“德主刑辅，礼刑并用”。“礼法结合”是中国传统法制的特征。

　　二、西周法制

　　1.礼的抽象原则为“亲亲” (适用于亲族范围)，  “尊尊” (适用于社会范围)。

　　2.西周“五礼”：吉礼、凶礼、军礼、宾礼，嘉礼。

　　3.“礼”与“刑”的关系。 注意把握“出礼入刑”，“礼下不庶人，刑不上大夫”的真正含义。

　　4.把握“质剂”、“傅别”适用的契约种类。质人是专门管理契约的机构。

　　5.西周的婚姻继承

　　(1)注意识记西周婚姻缔结的三大原则，婚姻成立的“六礼”程序以及婚姻解除的“七出”、 “三不去”

　　(2)西周的宗法继承(身份：嫡长子继承制)。财产继承究竟是嫡长子继承还是诸子均分不可考证。

　　6.西周的司法制度

　　西周设大司寇作为最高司法长官，并确立了“狱”与“讼”划分，“五听”，“五过”和“三刺”制度(特别注意具体把握“五过”的内容)。

　　三、春秋战国秦汉法制

　　1.中国历史上第一次公布成文法活动(铸刑书)。

　　2.中国历史上第二次公布成文法活动(铸刑鼎)。

　　3.中国历史上第一部比较系统的封建成文法典(《法经》)。

　　4.《法经》中相当于近代刑法典中的总则部分(《具法》)。

　　5.在秦朝，盗是侵犯财产的犯罪，贼是侵犯人身的犯罪；不直，纵囚是故意犯罪，失刑是过失犯罪，逃避徭役方面的罪有“逋事”与“乏徭”(注意二者区别)。

　　6.在秦朝，髡、耐等耻辱刑、赀刑、族和收等刑罚相当于现代的附加刑。

　　7.谪刑适用于犯罪的官吏；“具五刑”是秦代独特的死刑执行方法。

　　8.秦代的刑法适用原则：以身高为标准确定刑事责任能力；区分故意(端)和过失(不端)诬告反坐。

　　9.汉代文帝、景帝时进行刑制改革，开始废除肉刑。

　　四、中国古代法典的演变

　　法典

　　关键词

　　古

　　代

　　刑书

　　第一次公布成文法

　　竹刑

　　邓析；私人著作

　　刑鼎

　　第二次公布成文法

　　法经

　　李悝；6篇；第一部封建成文法典；

　　曹魏律

　　18篇；刑名；八议

　　晋律

　　泰始律；20篇；刑名 法例；准五服治罪；张杜律

　　北魏律

　　20篇；官当

　　北齐律

　　12篇；名例律；重罪十条

　　开皇律

　　十恶；封建制五刑

　　武德律

　　唐代首部法典

　　贞观律

　　确立了唐律德基本内容和风格

　　永徽律

　　典型代表；元代以后《唐律疏议》

　　唐六典

　　法官回避制度

　　宋刑统

　　刊印；分门；综合；收录五代法律

　　大明律

　　名例＋六篇(中央六部)

　　明大诰

　　重典治世；重典治吏

　　明会典

　　英宗

　　大清律例

　　最后一部集大成

　　清会典

　　行政法；五朝(康雍乾嘉光)

　　五、刑罚适用原则

　　1.汉律的儒家化 (1)上请：开始于刘邦，至东汉时成为普遍特权； (2)“恤刑”原则适用于老、幼、妇、废疾等人。(3)亲亲得相首匿：卑幼藏匿尊长亲属，不处罚；尊长藏匿卑幼，罪应处死的上请皇帝减免，其他也不负刑事责任。

　　2.魏晋南北朝法律的儒家化：八议、官当、重罪十条、刑罚制度改革、准五服以制罪、死刑复奏制(北魏太武帝)。   

　　3.唐律上的刑罚原则

　　①区分公、私罚(私罪处罚重)；②自首原则(自新、不适用情形、免刑、实和尽)； ③类推断罪：“举重以明轻”、“举轻以明重”；④化外人法律适用；(国籍相同属人主义，国籍不同；属地主义) ⑤“十恶”(渊源于北齐律的重罪十条；谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱；其中谋反、谋叛、谋大逆、大不敬是侵犯皇权的犯罪；常赦所不原)

　　4.元律：四等人；蒙汉异法(蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理，汉人及南人的案件由刑部审理。)

　　5.明律：

　　(1)从重从新原则；

　　(2)明刑弼教：、

　　①“明刑弼教”最早见于《尚书》。宋以多将其附于“德主刑辅”之后，其着眼点是“大德小刑”和“先教后刑”。

　　②宋代以后，朱熹有意提高了礼刑关系中刑的地位，认为礼法二者对治国同等重要。可以“先刑后教”。

　　③这一变通意味着中国封建法制指导原则沿着德主刑辅——礼法结合——明刑弼教的发展轨道，进入了一个新的阶段。为朱元璋推行重典治国政策提供思想理论依据。

　　(3)重其所重(盗贼及有关帑项、钱粮等事)、轻其所轻(典礼及风俗教化等事)。清代沿袭了明代法制的这一特点，扩大和加重对十恶中“谋反”、“谋大逆”等侵犯皇权的犯罪的惩罚。清律中的文字狱均按谋反大逆定罪。

　　六、唐以来种类与重要罪名

　　1、隋唐：①封建制五刑由隋《开皇律》确立；②加役流为《贞观律》所创；③六赃(受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃)  (按赃值处罚、前三属于职务犯)

　　2.宋朝

　　①折杖法(宋太祖)，把握其适用的对象和具体处理(死刑不折杖)； ②配役(刺配、源于五代后晋、宋太祖首用、仁宗后常用)。③凌迟(源于五代，仁宗时首用；神宗后常用：南宋《庆元条法事类》确定为法定刑，明清继承；《大清现行刑律》废除。)

　　3.明朝 ①奸党罪，创立于明太祖朱元璋。②充军刑，明朝将此规定为正式刑。

　　七、司法机关演变

　　(一)秦汉魏晋南北朝

　　1.秦汉时的最高司法审判长官为廷尉；。监察制度开始于秦朝：秦、西汉以御史大夫为首； 3.西汉武帝设司隶校尉和刺史，4.北齐时改廷尉为大理寺；  

　　(二)唐宋

　　1、唐宋在皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台主大司法机构。

　　2.大理寺行使审判权；刑部行使复核权：御史台下、设台、殿、察三院。

　　3.唐大理寺的审理对象包括：①中央百官案件；②京师徒以上案件；③刑部移送的须重审的死刑与疑难案件，

　　4.唐刑部复核的案件，是全国徒以上案件(包括大理寺审理的和地方上报的)，其中死刑还须报皇帝批准。

　　5、审刑院(宋太祖时设立、神宗时裁撤；使大理寺降为慎刑机关)。

　　6、唐“三司推事”(刑部侍郎、大理寺卿、御史中丞)、“三司使”(大理寺评时、刑部员外郎、监御史)和“都堂集议”(把握其人员组成与审理的案件)。

　　7、中国古代地方一直实行司法与行政合一之制，即地方行政长官兼理司法审判，但从来宋太宗开始出现专门的地方司法机构(即提点刑狱司，明清提刑按察司与其一脉相承)。

　　(三)明清

　　1、明清时的中央司法机构为刑部、大理寺、都察院(统称“三法司”)。

　　2、明清刑部之下分设清吏司，分掌京师和各省上报案件。明清刑部既负责审理，又负责复核，其审理中央百官案件和京师徒刑以上案件，复核地方上报的流刑以上案件。

　　3、明清大理寺为复核机关，清朝的大理寺的主要职责只是复核死刑案件，但死刑案件最终仍需报皇帝批准。

　　4.明朝将御史台改为都察院；都察院以左、右都御使为正副长官。

　　5.在明朝，县决定笞、杖案件，省提刑按察司决定徒刑案件，军流以上案件由中央决定。

　　6.在清朝，府与省按察司两级都只负责复审，没有审结权。

　　7.在清末司法机构改革中，将大理寺改为大理院，为全国最高审判机关；将刑部改为法部，掌管全国司法行政事务。

　　八、秦汉以来诉讼程序

　　1.秦朝的“公室告”与“非公室告”。 (区分与处理。必须受理的是公室告)

　　2.汉秋冬行刑制度、春秋决狱。(把握其特点和原则：论心定罪)

　　3.北魏太武帝时确立死刑复奏刑。

　　4.唐朝：(1)实行程序严格的刑讯制度(条件、程序、禁止使用的情形)；(三次；20天；200下；常行杖；反拷；老幼废疾和特权身份的人不适用。)(2) 《唐六典》第一次以法典的形式肯定了法官的回避制度。

　　5.宋朝 (1)宋确立了“翻异别勘”制度； (翻供的案件重新审理)；(2)南宋地方有专门的“检验格目”； (3) 《洗冤集录》等世界最早的法医学著作出现于南宋。

　　6.明朝：

　　(1)明朝实行“军民分诉分辖制”；(2)明太祖朱元璋时首用廷杖制度(注意监刑主体与施行主体) . (3)明厂卫干预司法(①明太祖开始让锦衣卫干预司法；太祖后期禁止，但明成祖恢复。 ②明成祖增设东厂；宪宗时增设两厂；武宗时增设内行厂。 ③注意把握厂卫干预司法的特点。

　　7.明清会审制度(1)明“九卿圆审”与清“九卿会审”一致(把握参与人员)。(2)明朝的朝审开始于明英宗，大审开始于明宪宗(3)清秋审与朝审(把握各自审理的对象以及处理结果)。(最重要的死刑复核制度)(4)清热审(把握审理的对象及审理参与的人员) 。

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